¿Cuando el Estado te puede negar un documento?: Reglas de excepción al acceso de documentos en procesos deliberativos de decisiones públicas.

Hansel Salinas

CEO de Salinas Capital 

SERVIR y su area responsable mediante Oficio 294-2021-SERVIR,  formuló a la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del MINJUS -en adelante MINJUS- consultas referidas a la publicidad de documentos que contengan su pronunciamiento sobre decisiones gubernamentales aún en proceso de deliberación, así como de las excepciones al acceso en dichos casos, bajo el análisis de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LTAIP) -Artículo 17.1 - 

MINJUS emite la Opinión Consultiva 44-2021-JUS/DGTAIPD, otorgando reglas de interpretación para determinar cuándo aplica la excepción al acceso de documentos en procesos deliberativos de decisiones públicas.

Sobre el particular, el acceso a la información pública se conforma por estos dos criterios:

• Principio de Publicidad: Existe como regla general que todo documento de la Administración es de carácter público, por tanto debe ser entregado libremente.

• Como excepciones a esta regla; No puede entregarse libremente documentación bajo los siguientes casos: (i) información secreta, (ii) información reservada e (iii) información confidencial (artículos 15, 16 y 17 de la LTAIP).
  

Asimismo, también se definió el ahora denominado "privilegio deliberativo" (Artículo 17 LTAIP); En el supuesto de información que contiene consejos, recomendaciones u opiniones de entidades, sobre un proceso deliberativo y consultivo para la toma de una decisión gubernamental, tampoco será posible su acceso, siendo tipificada como información confidencial. 

La decisión sobre el privilegio deliberativo se aplica bajo los siguientes supuestos (17.1):

1.- Cuando la decisión consultiva, es por parte de un ente público

2.- Cuándo decisión a adoptarse aun no haya sido adoptada

3.- Cuando exista posibilidad de que si se solicita, pueda afectar la toma de decisión pública.

MINJUS a modo de respuesta -desde una posición muy similar a la doctrina Chilena y Mexicana -, se pronunció sobre los alcances a los informes técnicos sobre Proyectos de Ley, exponiendo que en ese extremo no es aplicable el criterio deliberativo por las siguientes razones:

1.- Son de Naturaleza pública;

2.- Los proyectos de ley contienen una posición institucional.

En nuestra modesta opinión desde el punto de vista de la controversia concluimos lo siguiente:

1.- Una opinión consultiva, no se trata de decisiones adoptadas, es una decisión adoptada cuando una autoridad lo hace aplicable respecto a sus competencias.

2.- Se sugiere que para su negativa, debemos hablar de una decisión definitiva; Sin embargo su ocultamiento implica que funcionarios de jerarquía baja emitan políticas gubernamentales o tomen decisiones.

3.- Existen otros procesos que sí ameritan esta protección; Así como debe entenderse que la protección aplica para funcionarios de un alto nivel de jerarquía gubernamental.